¿Es legal retirar a los personajes y celebridades de los productos?
J. Rafael Amador Espinosa
La Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1–2010, Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados-Información comercial y sanitaria, publicada con fecha 05 de abril de 2010, recientemente fue modificada con el fin de garantizar los aspectos de información comercial para lograr una efectiva protección del consumidor.
Esta modificación fue publicada en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación el 27 de marzo de 2020, justo al inicio de las medidas sanitarias extraordinarias que tomó el Gobierno Federal ante la emergencia sanitaria causada por la enfermedad provocada por el virus SARS-CoV2.
La modificación a la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 hace referencia expresamente a la reforma de la Ley General de Salud publicada con fecha 08 de noviembre de 2019 en materia de sobrepeso, obesidad y de etiquetado de alimentos y bebidas no alcohólicas, cuyo objetivo, entre otros, fue establecer las bases para la creación de un sistema de etiquetado frontal con para dar advertir al consumidor de manera veraz, directa, sencilla y visible de productos que excedan los límites máximos de contenido energético, azúcares añadidos, grasas saturadas, sodio, entre otros.
Por lo que, es importante resaltar el contenido de dos artículos reformados de la Ley General de Salud que son de gran trascendencia. La adición de un segundo párrafo al artículo 210 y la modificación del artículo 212, ambos de la Ley General de Salud, que disponen:
La modificación de la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 tiene por objeto establecer información comercial y sanitaria que debe contener el etiquetado del producto preenvasado destinado al consumidor final, determinar las características de esta información y establecer un sistema de etiquetado frontal para advertir de forma clara y veraz sobre el contenido de nutrimentos críticos e ingredientes que representen riesgos para la salud en un consumo excesivo, en armonización con los lineamientos internacionales a los que el Estado Mexicano se ha obligado a cumplir.
Este sistema de etiquetado frontal debe situarse en la superficie principal de exhibición, el cual, señala la NOM, muestra de manera veraz, directa, clara, sencilla y visible, cuando un producto preenvasado presenta un contenido en exceso de energía, nutrimentos críticos e ingredientes que representen un riesgo a la salud en consumo excesivo y puede verse de la siguiente manera:
El orden de aplicación de los sellos es de izquierda a derecha en el siguiente orden:
- Exceso Calorías
- Exceso Azúcares
- Exceso Grasas Saturadas
- Exceso Grasas Trans
- Exceso Sodio
Asimismo, se contempla la inclusión de las leyendas, en los productos aplicables:
Estos deben colocarse en la parte superior derecha de la superficie principal de exhibición y en caso de que el producto preenvasado contenga alguno de los sellos del sistema frontal de etiquetado, estas leyendas deberían ir debajo de los sellos.
Lo que definitivamente representa una molestia por el costo de adaptarse al cambio, sin embargo, una NOM no debe comprender hechos prohibitivos, ni limitar la comercialización o venta de ciertos productos preenvasados, pues la propia Ley de Metrología y Normalización establece que el objeto de una NOM es el establecimiento reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como aquellas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación, lo que se ve por mucho rebasado por la especificación 4.1.5 de la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 que señala:
En este sentido, a partir de este momento podemos plantearnos algunas preguntas: ¿La modificación de la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 se ajusta a los tratados internacionales suscritos por México? ¿La especificación 4.1.5 de la modificación de la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 se ajusta a la Ley Federal de Metrología y Normalización? ¿La modificación de la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 contiene medidas proporcionales con sus finalidades? ¿El uso de marcas, personajes e imagen de deportistas y celebridades se encuentra en conflicto con el derecho a la información y el derecho a la salud?
En nuestra opinión, el derecho de los consumidores a estar informados no se contrapone con el derecho de los titulares o de los intermediarios comerciales a explotar sus derechos de propiedad intelectual, a efectuar sus estrategias de marketing y de venta con la inclusión de los medios que considere pertinentes para lograr sus objetivos comerciales. Máxime cuando se hace desde una normativa que por naturaleza pretende ser de carácter técnico.
Ha sido común en temporadas de juegos olímpicos o campeonatos mundiales de fútbol, que algunas empresas emplean la imagen de deportistas en las envolturas o empaques de sus productos, llegando a convertirse hasta en artículos de colección y de gran valor, bajo la celebración de contratos de uso de imagen, con la entrada en vigor de la modificación a la NOM-051-SCFI/SSA1–2010, esto dejaría de suceder.
Asimismo, resulta contrario a los presupuestos constitucionales eliminar el derecho de los comerciantes a diferenciar sus productos, ¿Cómo podríamos conocer el origen empresarial, ante estas prohibiciones?
Es importante resaltar que la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 excede por mucho la finalidad de mantener informados a los consumidores, al caer en una prohibición, que no se encuentra fundada en las finalidades de la NOM ni en las facultades concebidas por la Ley de Normalización y Metrología.
En cuanto a los tratados internacionales, resaltó principalmente tres.
El primero, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) que en sus artículos 8 y 20, que claramente señalan:
Por otro lado, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que, contempla en el respectivo capítulo de propiedad intelectual, numeral 1708.10 que, “Ninguna de las Partes podrá dificultar el uso en el comercio de una marca mediante requisitos especiales, tales como un uso que disminuya la función de la marca como indicación de procedencia, o un uso con otra marca”.
Por último, hacemos referencia al Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) que entrará en vigor a partir del próximo 01 de julio de 2020 que en su artículo 20.3.1 señala que: “Una Parte, al formular o modificar sus leyes y regulaciones, podrá adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, y para promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en este Capítulo”.
En este sentido encontramos que el común denominador de los tratados internacionales suscritos por México con relación a la propiedad intelectual se entiende como expresamente la prohibición de imponer obstáculos para el uso de la marca en el comercio.
La NOM-051-SCFI/SSA1–2010 modificada entrará en vigor de manera escalonada, resaltamos que con fecha 01 de octubre de 2020 entrarán en vigor los numerales 4.5.3.4 al 4.5.3.4.7 así como el 7.1.3 y 7.1.4 y para el 01 de abril de 2021 el inciso 4.1.5, es decir, la prohibición de uso de marcas y derechos de autor, bajo las penalidades establecidas en la Ley Federal de Metrología (que, por cierto, se encuentra en discusión un proyecto para remplazar esta ley en el Senado).
Como comentario final, la modificación de la NOM-051-SCFI/SSA1–2010 tiene distanciado al sector privado del gobierno y muy descontentos a varios titulares de registros de marcas, de derechos de autor y de Reservas de Derechos al Uso Exclusivo de Personajes porque están viendo la pérdida de la propiedad de un bien que podría ser (o que efectivamente es) el más valioso de su empresa, es decir, la explotación de sus activos de propiedad intelectual / industrial, una grave afectación a la libertad de comercio.
Nuestro equipo de propiedad intelectual tiene una experiencia de más de 15 años en la defensa de titulares de derechos de propiedad industrial e intelectual en México, la modificación a la NOM es, desde el punto de vista de nuestro equipo inconstitucional por las razones señaladas en la presente nota informativa, por lo que, si su empresa se encuentra en algún sector de los afectados por esta modificación, no dude en consultarnos para una asesoría.
Rafael Raya Lois
rraya@rrs.com.mx
J. Rafael Amador Espinosa
Ignacio Trapero Sabido
